Wer ist von 181 BGB befreit?

Bei der Gründung einer UG oder GmbH nach Musterprotokoll ist der Geschäftsführer automatisch von Paragraph 181 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) befreit. Was das konkret bedeutet, erklären wir im folgenden Artikel.

Inhaltsverzeichnis

• Grundsätzliche Regelung: Verbot von Insichgeschäften
• Gründung mit Musterprotokoll: Kein Verbot von Insichgeschäften
• Insichgeschäfte: Geschäftsführer befreien oder nicht?

Grundsätzliche Regelung: Verbot von Insichgeschäften

§ 181 BGB besagt, dass man als Vertreter einer anderen Partei nicht mit sich selbst als Vertreter einer dritten Partei Rechtsgeschäfte vornehmen darf, es sei denn, es handelt sich ausschließlich um die Erfüllung von Verbindlichkeiten.

Ein Praxisbeispiel: Herr Gründer ist Geschäftsführer von zwei Unternehmen, einer Spedition, die zu 100 % ihm gehört, und einem Großhandel, an dem er 20 % der Anteile hält. Nach § 181 BGB darf er als Vertreter des Großhandels nicht seine eigene Spedition beauftragen, die er ja ebenso vertritt. Verbindlichkeiten, die z.B. aus der Zeit vor seiner Geschäftsführerschaft noch existieren, darf er aber begleichen.

Diese Regelung existiert zum Schutz der Gesellschafter. Sie erschwert dem Geschäftsführer, für ihn besonders vorteilhafte Verträge mit seinen eigenen Unternehmen zu schließen oder gar das Vermögen des einen Unternehmens gezielt in seine anderen Unternehmen zu überführen.

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Musterprotokoll: Befreiung von § 181 BGB Insichgeschäfte

Wird ein Unternehmen nach Musterprotokoll gegründet, ist der eingesetzte Geschäftsführer durch eine im Musterprotokoll enthaltene Klausel von der gesetzlichen Regelung der Insichgeschäfte befreit. Das bedeutet, dass § 181 BGB hier keine Anwendung findet.  Dies gilt auch, wenn beim Musterprotokoll die erlaubten drei Gesellschafter eingesetzt werden.

Da in der Regel nur als Einzelperson mittels Musterprotokoll gegründet wird, hat diese Regelung durchaus ihren Zweck: Dadurch, dass man selbst alle Anteile am Unternehmen hält, macht es keinen Sinn mit seinen anderen Unternehmen besonders hochpreisige Verträge abzuschließen. Vielmehr erlaubt diese Regelung dem Geschäftsführer, für das neu gegründete oder alle seine Unternehmen vorteilhaft zu handeln.

Ein Praxisbeispiel: Herr Gründer hat zwei Unternehmen, die ihm je zu 100 % gehören und die nach Musterprotokoll gegründet wurden (beide Male somit vom § 181 befreit). Bei der ersten Firma handelt es sich um eine Spedition, die zweite Firma stellt Autoteile für ein Audi-Werk her. Herr Gründer kann durch die Befreiung vom § 181 BGB seine eigene Spedition beauftragen, die Autoteile zum Audi-Werk zu transportieren. Da Herr Gründer den Vertrag mit sich selbst schließen kann, bestimmt er netto nur die wirklichen Transportkosten zzgl. Steuern zu zahlen. Unterm Strich kommt er so deutlich besser weg, als wenn er ein anderes Speditionsunternehmen beauftragt hätte – dieses würde kaum einen Auftrag für die reinen Transportkosten zzgl. Steuern ausführen.

Insichgeschäfte: Geschäftsführer befreien oder nicht?

Gründet man eine UG oder GmbH als alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer, macht eine Befreiung vom § 181 BGB oft Sinn oder ist zumindest nicht nachteilig. Gründet man jedoch mit mehreren Gesellschaftern, kann die Befreiung vom Verbot der „Insichgeschäfte“ ein Risikofaktor für die Gesellschafter und das junge Unternehmen darstellen. Hier bietet sich eine individuelle Satzung an, mit der neben dieser Regelung noch weitere wichtige Punkte zwischen den Gesellschaftern festgelegt werden können.

Rechtsgeschäfte werden üblicherweise – bis auf die einseitigen Rechtsgeschäfte – von mindestens zwei verschiedenen Rechtssubjekten geschlossen. Beim Kaufvertrag beispielsweise stehen sich Käufer und Verkäufer gegenüber. Das Insichgeschäft ist dadurch charakterisiert, dass es seinem äußeren Erscheinungsbild nach an einem Geschäftspartner fehlt, weil nur eine Person bei Vertragsschluss handelt. Da niemand mit sich selbst einen Vertrag schließen kann, ist eine solche Konstellation nur möglich, wenn der Käufer als Stellvertreter des Verkäufers auftritt oder umgekehrt oder sogar eine Person beide Vertragsparteien vertritt. Da hierbei Interessenkonflikte drohen oder die Gefahr des Missbrauchs besteht, ist die Möglichkeit, Insichgeschäfte zu tätigen, gesetzlich eingeschränkt.

Der (Gesellschafter-) Geschäftsführer einer GmbH (GGF) kauft für die GmbH ein Grundstück, das ihm selbst gehört. Hier wird ein Grundstückskaufvertrag abgeschlossen, bei welchem tatsächlich lediglich eine Person auftritt. Einerseits ist diese Person Organ des Käufers, beispielsweise der Gesellschafter-Geschäftsführer der Kapitalgesellschaft, andererseits ist sie Verkäufer in eigener Sache als Privatperson. Zur Wirksamkeit eines derartigen Rechtsgeschäftes bedarf es seitens der Kapitalgesellschaft der Befreiung ihres Vertreters vom zunächst grundsätzlich wirkenden Selbstkontrahierungsverbot. Ein solches veranlassen Kapitalgesellschaften zugunsten ihres vertretungsberechtigten Organs (hier: Gesellschafter-Geschäftsführer) bereits aus steuerlichen Gründen. Die Befreiung von § 181 BGB wird im Handelsregister eingetragen. Ein Rechtsgeschäft, das trotz Selbstkontrahierungsverbot getätigt wurde, ist schwebend unwirksam, bis es genehmigt wurde.

Das Selbstkontrahierungsverbot dient vornehmlich der Einschränkung von Interessenskollisionen.[1] Es liegt zudem auf der Hand, dass mit derartigen Insichgeschäften eine große Gefahr des Missbrauchs einhergeht. Der in der beschriebenen Weise Handelnde kann beispielsweise das Vermögen des von ihm Vertretenen an sich selbst verschenken oder sonst sich selbst durch das Geschäft begünstigen. Aus diesem Grunde besteht für Insichgeschäfte das Erfordernis eines gesetzlichen Befreiungsvorbehalts.[2] Für den Fall der Vormundschaft (heute im deutschen Recht: „Betreuung“) galt deswegen bereits im römischen Recht die Regel „der Vormund kann Sachen des Mündels nicht kaufen“ (lateinisch tutor rem pupilli emere non potest).

In Österreich unterliegt das Insichgeschäft im Hinblick auf die immanente Interessenkollision bestimmten Grenzen.[7][8][9] Allgemeine Vorschrift ist § 1009 ABGB, ausdrücklich erwähnt ist es etwa in § 6 Abs. 4 des Vereinsgesetzes.[10] Danach bedürfen Insichgeschäfte eines organschaftlichen Vertreters mit dem Verein der Zustimmung eines anderen, zur Vertretung oder Geschäftsführung befugten Organwalters.

Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung das Selbstkontrahieren als grundsätzlich unzulässig erklärt, weil es „regelmässig zu Interessenkollisionen führt und somit vom Gesellschaftszweck nicht erfasst wird“.[12] Nur ausnahmsweise soll das Kontrahieren des Vertreters mit sich selbst Rechtswirkungen entfalten können, namentlich wenn entweder die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen nach der Natur des Rechtsgeschäfts ausgeschlossen ist (z. B. „Kauf von Waren mit klar definierten Markt oder Börsenkursen“[13]), oder wenn der Vertretene den Vertreter „zum Vertragsschluss mit sich selbst besonders ermächtigt,[14] was unter Umständen auch stillschweigend sein kann oder das Geschäft nachträglich genehmigt“.[12]

Dieselben Voraussetzungen will das Bundesgericht auch für die gesetzliche Vertretung juristischer Personen durch deren Organe angewandt sehen (wobei der Begriff „Vertretung“ irreführend ist, da die Organe nach der Realitätstheorie Teil der juristischen Personen selbst gelten).[15] Hierbei stellt das Bundesgericht fest, dass es für das Zustandekommen des Vertrages der „Genehmigung durch ein über- oder nebengeordnetes Organ“ bedarf, sofern die Gefahr einer Benachteiligung für die juristische Person besteht.[12]

Die Gefahr der Benachteiligung (und damit auch die Pflicht zur Genehmigung durch ein über- oder nebengeordnetes Organ) entfällt allerdings, wenn in der AG neben dem Organ, welches durch Selbstkontrahieren ein Insichgeschäft abgeschlossen hat, keine weiteren Aktionäre vorhanden sind.[16] Das zusätzliche Erfordernis, wonach neben dem Fehlen weiterer Aktionäre auch keine Gesellschaftsgläubiger vorhanden sein dürfen, hat das Bundesgericht verworfen.[17] Alleinaktionären steht es also frei, Insichgeschäfte abzuschließen.

Auch bei Eigengeschäften sollen die Regeln des Selbstkontrahierens analog angewandt werden, und zwar in all jenen Fällen, wo der Dritte den Interessenkonflikt erkannt hat bzw. hätte erkennen sollen.[12] In diesen Fällen spielt es keine Rolle, ob sich der Interessenkonflikt im konkreten Fall auch wirklich zum Nachteil der vertretenen Person ausgewirkt hat.[12][18] Die analoge Anwendung bezieht sich also nur auf bestimmte Fälle; eine generelle analoge Anwendung wird also klar abgelehnt.[18]

Im Rahmen der GmbH-Reform[19] wurde im Aktien- (Art. 718b OR)[20], dem GmbH- (Art. 814 Abs. 4 OR)[21] sowie dem Genossenschaftsrecht (Art. 899a OR)[22] das Schriftlichkeitserfordernis für Verträge, die der Vertreter der Gesellschaft mit sich selbst schließt, ausgenommen Verträge des laufenden Geschäfts, bei denen die Leistung der Gesellschaft den Wert von 1000 Franken nicht übersteigt, eingeführt.

Interessenkonflikte, insbesondere im Zusammenhang mit Insichgeschäften oder damit verwandten Sachverhalten, wie etwa Transaktionen mit nahestehenden Personen, bringen Reputationsrisiken mit sich. Entsprechend ist der behutsame Umgang und die sachgerechte Kommunikation der Sachverhalte wichtig. Dazu gehört die Nachvollziehbarkeit solcher Geschäfte und die geeignete Offenlegung im Geschäftsbericht. Anhand der offengelegten Informationen kann die Genehmigung durch übergeordnete Organe erfolgen.[23]

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