Kann man in der Kündigungsfrist einen neuen Job anfangen?

Beim Wechsel zum neuen Arbeitgeber sind einige Aspekte zu beachten, wenn der neue Job in der Freistellung starten soll.

Unwiderrufliche Freistellung

In der Regel sollten Arbeitnehmer darauf achten mit ihrem Arbeitgeber eine unwiderrufliche Freistellung mit Fortzahlung des Gehalts zu vereinbaren. In dieser Freistellungsphase kann der Arbeitnehmer auch seinen Urlaub anrechnen lassen. 

Ist mit einer Wiederaufnahme der Arbeit nicht zu rechnen bzw. ist dies von beiden Parteien nicht gewünscht, kann der Arbeitnehmer eine neue Arbeitsstelle unter bestimmten Voraussetzungen bereits in der Freistellungsphase antreten. Unsere Kanzlei Fösken berät Sie in allen Fragen des Arbeitsrechts schnell, klar und kompetent zu Aufhebung, Kündigung, Abmahnung, Ermahnungen, Mobbing, Gehalt, Krankheit und Urlaub. 

Doppeltes Gehalt kassieren

Ohne eine ausdrückliche vertragliche Regelung muss der Arbeitnehmer das Entgelt aus dem neuen Arbeitsverhältnis auch nicht anrechnen lassen, sofern eine unwiderrufliche Freistellung mit Fortzahlung des Gehalts vereinbart worden ist. Denn in diesem Fall verzichtet der Arbeitgeber auf die Arbeitsleistung in der Freistellungsphase. Der Arbeitnehmer muss seine Arbeitsleistung nicht mehr anbieten.

Beendigung und Freistellung fixieren

Erforderlich für die Vereinbarung ist die Schriftform. Dies ergibt sich aus § 623 BGB. Der Beendigungszeitpunkt und die unwiderrufliche Freistellung u.a. bedürfen der Schriftform.

Der neue Job beginnt früher – Sprinterklausel

Es kann auch vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis vorzeitig kündigen darf, damit er einen neuen Job früher antreten kann. Dies könnte in der Form geregelt werden, dass dafür eine schriftliche Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber mit einer Frist von 7 Tagen zum Schluss der Woche ausreicht.

Abfindung vereinbaren

Diese Vereinbarung kann mit einer Abfindung verbunden sein. Für den Arbeitgeber hat dies den Vorteil, dass er dann keine Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung durch den vorzeitigen Ausstieg des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis bezahlen muss.

Bei weiteren Fragen zur Freistellung unterstützen wir Sie gerne – wir beraten bundesweit! Die Kanzlei Fösken (www.foesken-rechtsanwalt.de) bietet die Beratung per Telefon, schriftlich und per Video-Konferenzlösung an! 

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Es ist deshalb durchaus sinnvoll, gewisse Punkte zu klären und in einer Freistellungsvereinbarung niederzulegen.

Sieben Punkte, die ein Arbeitgeber überdenken sollte
1. Lohnzahlungen während der Freistellung
Der Arbeitslohn ist während der Freistellung in der gleichen Höhe zu zahlen, als wenn der Arbeitnehmende weiterhin seine Tätigkeit ausüben würde. Sofern es aus bestimmten Gründen starke Lohnschwankungen gibt, ist ein Durchschnittsentgelt auf Basis der letzten sechs oder zwölf Monate vor der Freistellung zu berechnen. Hinzu kommen der dreizehnte Monatslohn, Trinkgelder, Provisionen sowie die so genannten Pauschalspesen. Auslagenspesen entfallen während der Freistellung, da sie effektiv nicht mehr entstehen.

2. Ist eine teilweise Freistellung machbar?
In der Regel verzichten Unternehmen während der Freistellung vollständig auf die Arbeitskraft des Mitarbeitenden. Es gibt allerdings die Möglichkeit, dass der Arbeitnehmer sich noch auf Abruf bereithalten oder ein laufendes Projekt beenden muss. Er kann also nicht frei über seine Zeit während der Kündigungsfrist verfügen und auch keine neue Stelle antreten. Deshalb ist in der Freistellungsvereinbarung klar zu regeln, ob die Freistellung teilweise oder vollständig erfolgen soll.

3. Wie steht es mit der Kompensation von Überstunden?
Eine einseitige Kompensation von Überstunden durch den Arbeitgeber ist nicht zulässig. Sie bedarf auch für die Zeit der Freistellung der Zustimmung durch den Arbeitnehmenden. Falls keine vertragliche Abmachung darüber besteht, kann der Mitarbeiter zum Ende des Beschäftigungsverhältnisses die Auszahlung der Überstunden einfordern. Die Mehrarbeit ist mit dem üblichen gesetzlichen Zuschlag von 25 % zu entgelten, sofern vorher keine andere Regelung vertraglich vereinbart wurde (vgl. dazu Art. 321c Abs. 3 OR).

4. Wie steht es mit der Kompensation von Urlaubszeiten?
Dieser Punkt ist sehr umstritten und führt immer wieder zu Diskussionen und Auseinandersetzungen vor Gericht. Dazu hat das Bundesgericht in BGE 128 III 282 E.4 festgehalten, dass ein Urlaubsguthaben durch Kompensation innerhalb der Freistellung untergeht, wenn deren Dauer deutlich länger ist als der Restanspruch. Begründet wird dies mit der Treuepflicht des Arbeitnehmers. Eine Anordnung durch den Arbeitgeber ist trotzdem zu empfehlen. Anders sieht es aus, wenn der Arbeitnehmende in der Freistellungszeit einen neuen Job suchen muss. Dann ist der Urlaubsbezug nicht zuzumuten. Dies gilt auch, wenn eine Freistellung auf Abruf erfolgt. Können Ferienzeiten nicht kompensiert werden, müssen sie am Ende des Arbeitsverhältnisses ausbezahlt werden. Es gibt eine Faustregel, die vom Zürcher Arbeitsgericht aufgestellt wurde: Wenn die Freistellungszeit mindestens dreimal so lang ist wie der Resturlaub, kann dieser als kompensiert gelten. In der Praxis wird die Faustregel jedoch nicht immer akzeptiert, weshalb jeweils der Einzelfall zu prüfen ist.

5. Darf der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist einen neuen Job beginnen?
Bei einer vorbehaltlosen Freistellung kann der Mitarbeiter innerhalb der Zeit bereits eine neue Stelle antreten, sofern diese nicht in Konkurrenz zum alten Arbeitgeber steht. Die gängige Rechtsprechung hält hierzu jedoch fest, dass der alte Arbeitgeber den anderweitig verdienten Lohn von seine Zahlungen abziehen kann. Aus der Treuepflicht des Mitarbeiters resultiert auch die Regelung, dass er den Antritt einer neuen Stelle und den dortigen Verdienst seinem alten Arbeitgeber melden muss.

6. Was passiert, wenn der Arbeitnehmende während der Freistellung erkrankt?
Wird ein Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist bzw. der Freistellungszeit krank oder hat einen Unfall, verlängert sich das Arbeitsverhältnis bis zur Genesung. Allerdings muss er den Arbeitgeber umgehend informieren und die voraussichtliche Dauer bis zur Genesung angeben, damit der Arbeitgeber die entsprechende Verlängerung des Beschäftigungsverhältnisses berechnen kann (vgl. Art 336c OR). In solchen Fällen hat der Arbeitgebende die Möglichkeit, die Freistellung aufzuheben.

7. Steht dem Arbeitnehmenden ein Beschäftigungsanspruch zu?
In der Praxis sieht es überwiegend so aus, dass der Arbeitnehmer bei einer Freistellung durch den Arbeitgeber keinen allgemeinen Beschäftigungsanspruch hat. Es gibt allerdings Ausnahmen bei bestimmten Berufen. Dazu zählen beispielsweise Chirurgen, Profisportler, Künstler und ähnliche. Hier wird ein Beschäftigungsanspruch in der Regel mit dem Argument anerkannt, dass eine Weiterbeschäftigung wichtig ist, um auf dem Laufenden zu bleiben.

Fazit: Immer eine schriftliche Vereinbarung treffen
Es ist für beide Parteien sinnvoll, bei einer Freistellung immer eine schriftliche Vereinbarung zu treffen und zu unterzeichnen, in der sämtliche Folgen festgehalten sind, um Missverständnisse und spätere Streitigkeiten auszuschliessen.

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